Поимот на прогон во рамките на бегалското право

Автор:
Теодора Димитровска

Универзитет „Св. Кирил и Методиј“,
Правен факултет  „Јустинијан Први“ – Скопје
Правна клиника за право за бегалци
2020, Скопје

Вовед

Со години наназад меѓународната заедница, како супранационален ентитет се занимавала со статусот и правата на лицата кои што барале меѓународна заштита. Овие лица, со друго име познати како бегалци го привлекувале вниманието на сите релевантни меѓународни организации и тела и ефектирале на изготвување на огромен број  меѓународни инструменти, се со цел заштита на загарантираните човекови слободи и права. Најзначаен документ кој што ги штити и гарантира правата на бегалците е Женевската конвенција за статусот на бегалците (Convention Relating to the Status of Refugees). Конвенцијата од 1951 година го дефинира и определува поимот на бегалец. Согласно Конвенцијата, бегалец е личност која се соочува со основен страв од прогон поради расни, религиозни, национални причини, припадност во определена социјална група или политичко мислење, кое е надвор од земјата на неговата националност и не е во можност или, заради таквиот страв не може да ја искористи заштитата на таа земја.[1]

Според членот 1А(2) од Конвенцијата, на лицето му се дозволува статус на бегалец само ако неговиот или нејзиниот основан страв од прогон се заснова на една или повеќе од петте специфични основи, а тоа се : (1) Раса, (2) Религија, (3) Националност, (4) Членство во одредена социјална група, (5) Политичко мислење.[2]

Доколку стравот од прогон не е базиран на една или повеќе од горенаведените основи кои се ноторно определени во Конвенцијата, тогаш лицето не е подобно за добивање на статус на бегалец и заштитата која ја добиваат бегалците. Заштитата која ја добиваат лицата кои ќе се стекнат со статус на бегалец се состои во обезбедување на определени стандарди за третман и лекување што треба да му се дадат на определено лице кое во согласност со Конвенцијата ги исполнува условите за добивање на таквиот статус.

Во суштина поимот на прогон или прогонување (persecution), означува нанесување на сериозна штета на некое лице заради причини кои ги определува самата Конвенција. Постојат тешкотии проследени со  сериозна дебата при определување на разликата помеѓу поимите прогон/прогонување и гонење (persecution/prosecution). Постои една несразмерност, односно непријатна дихотомија која се појавува пред нас.Од една страна, статусот на бегалците се доделува на лица кои се под ризик дека ќе бидат неправедно повредени. Од друга страна, основен, фундаментален аспект на националниот суверенитет е тоа дека државите се слободни во гонење на нивните државјани за кое и да е поведение за кое државниот апарат за присилба смета дека е потребно и праведно самото казнување. Основниот аспект од државниот суверенитет е тоа дека државите можат да донесат закони од која било природа, во согласност со Уставот на државата, кои во секој случај можат да подлежат на измени во согласност со различни степени на процедурални потешкотии.

Во текстот кој следи ќе биде направена анализа на самиот концепт на прогон за целите на беглаското право. Притоа, посебен акцент ќе биде ставен на разликувањето на поимот на прогонување од поимот на гонење.

Поим на прогонување

За едно лице да се квалификува со статус на бегалец потребно е неговиот страв да го содржи концептот на прогон. Основата на концептот на прогон е централиот поим на концептот на бегалец. Овој поим го определува нивото на штета за кое државите потписнички на Конвенцијата веруваат дека треба да се вмешаат, односно да заштитат определено лице од друга држава. Како што можеме да забележиме и UNHCR (The UN Refugee Agency), стои на становиштето дека не постои универзална и општо прифатена дефиниција за поимот прогон, а сите оние дефиниции кои се дадени за овој поим се несоодветни и нецелосно го дефинираат истиот.

За да се определи дали лицето навистина подлежи под прогон потребно е да се исполнат три клучни елементи:

  1. Најпрвин, дали причината е суштинска и значајна, односно дали причините се суштински и значајни за прогонот.
  2. Прогонот нанесува сериозна штета на определено лице.
  3. Прогонот вклучува систематско и дискриминаторско однесување спремна определено лице.[3]

Дали причината е суштинска и значајна всушност условува постоење на една каузална врска, односно нексус помеѓу штетата која е предизвикана на апликантот и една од петте основи кои ги определува Конвенцијата. Сериозна штета како суштествен елемент во поимот на прогон доживува значајна промена и станува суштествен услов кој треба да биде исполнет за да може да се определи дека едно лице подлежи под прогон. Конвенцијата, заедно со дополнителниот Протокол за бегалците (Protocol relating to the Status Of Refugees)[4] предвидува листа за видот и ниво на штета што може да се квалифицира како сериозна. Постои сериозна штета под следниве услови: (1) Доколку постои закана за животот или слободата на лицето, (2) Значително физичко вознемирување, (3) Значително физички лош третман на лицето, (4) Значителни економски тешкотии кои ги загрозуваат капацитетите за опстанок на лицето, (5) Невозможност за пристап на лицето до основните оштествени услуги, каде што невозможноста влијае на неговиот опстанок (6) Негирање на капацитетите на лицето да заработи за основните животни потреби, каде негирањето влијае на неговиот опстанок. [5]Исто така ваквата сериозна штета може да биде предизвикана со потсмев спрема лицето, вознемирување или закани по неговиот живот или животот на луѓето кои се тесно поврзани со него. Покрај тоа, сериозна штета може да настане од серија на или број на настани кога се преземаат кумулативно и претставуваат штета за поединецот. Третиот елемент, односно систематското и дискриминаторско однесување спрема лицето бара прогонот да биде насочен кон некое лице како индивудуа или како член на определена група.Систематското однесување треба да се разбере не како случаен настан, туку како настан кој не секогаш мора да биде организиран или методичен прогон. Дури и едно дело може да биде доволно, се додека е дел од систематско ( а не случајно) однесување. Кога прецизно ќе се прочита дефинираниот поим на бегалец, јасно е дека не наведува на тоа дека таа ги штити индивидуите кои биле или ќе бидат жртви на интенционална или пак дискриминација од определен вид. Дискриминација како еден од суштествените услови за прогласување на едно лице за бегалец е универзален принцип кој што се манифестира како третирање на луѓе различно кога тие се наоѓаат во исти или пак слични ситуации или пак кога се третираат слично кога е релевантно нивното третирање различно.Како што велат некои автори дискриминација е третирање на определено лице различно, без соодветна форма за правење на таквата разлика.Во правна смисла, дискриминација претставува процес со кој се дава различен третман на лица или пак работи со кои се повикуваат мислења кои не се релевантни и важни за целта која треба да се постигне.Суштината на дискриминација во правна смисла лежи во нееднаквиот третман на еднаквите, и обратно, во еднаков третман на нееднаквите.Во смисла на бегалското право дискиминацијата лежи во повреда на ноторно наведените основи во Конвенцијата, односно различен третман на поединците врз основа на критериуми кои не се легитимни.Така легалните закони кои се легитимно донесени во државата ќе бидат со дискриминаторска нота доколку наметнуваат дополнителни оптоварувања на лица од определена раса, националност, религија, политичко размислување или определени социјални групи[6].Најлесна за препознавање е директната дискриминација која експлицитно ги погодува интересите само на определени категории на лица.Индиректната дискриминација пак на прв поглед е неутрална, а всушност законот непропорционално ги исклучува определени групи или поединци да уживаат определени погодности или им наметнува неповолности. Важно е да се напомене фактот дека доколку постојат релевантни основи не постои дискриминација. Од важно и примарно значење е да се напомене дека доколку законите нанесуваат несразмерна и консеквентна штета на определено лице или лица кои што се предвидени во Конвенцијата, таквите закони ќе претставуваат дискриминирачки.Законот е насочен кон лице или лица заради причини или основи кои се наведени во Конвенцијата кога се применува несразмерно, или пак селективно против одредени категории на луѓе.За утврдување на ваквата фактичка ситуација потребно е да се одговори на едно прашање, а тоа е дали Законот на лицето му наметнува дополнителен товар од причини кои ги предвидува Конвенцијата?. Доколку одговорот на прашањето е не, тогаш е потребно да се утврди дали законот е донесен со цел неговото практично дејствие да ефектира со нанесување на дополнителен товар на луѓето врз основа на основите предвидени во Конвенцијата.

Дискриминација мора да претставува форма на прогон и мора да биде дискриминација што се јавува затоа што засегнатата личност е припадник на определена расна, религиозна, национална, политичка или пак социјална група[7].Овие лица се издвоени или пак прогонувани на изричен или молкумен начин од страна на владата во државата од која избегале и во која што не се посакувани и стравуваат да се вратат. Прогонот од страна на приватни лица или групи само по себе не се софпаѓа со дефиницијата на бегалец, единствено доколку државата ги охрабрува тие лица или пак навидум манифестира немоќ да го спречи приватниот прогон. Целта на самата Конвенција е токму обезбедување и заштита на бегалците кои de facto или de jure ја изгубиле заштитата од својата држава и кои се непосакувани да се вратат во нивната матична држава. Вообичаено како прогон ќе се манифестираат низа на дискриминаторски акти насочени кој припадници на определени расни, религиозни, национални или социјални групи или пак на оние кои се држат до определени политилки мислења, со што како такви овие лица ќе подлежат на селективни малтретирања.

 

Разликување помеѓу прогонување и гонење

Гонењето всушност претставува право на државата да ја спроведува својата репресивна власт над своите работи, својата територија и своите граѓани. Тоа и дозволува на државата да донесува свои закони со кои ќе штити вредности кои таа ќе ги определи и кои ќе влијаат на нејзините граѓани, вклучувајќи го тука и мигрантското право и кривичното (казненото) право. Кај некои автори може да се сретнат размислувања дека постои промена, односно осовременување на поимот државен суверенитет. Благодарение на експанзијата на значењето на поимот и концептот на човекови слободи и права, за кое огромна заслуга има  и меѓународната заедница пред се, државниот суверенитет доживува определен пораз, а доминацијата и подемот го зазема суверенитетот на граѓаните како вистинско олицетворение на концептот за основните слободи и права на човекот и граѓанинот. Прогонот (persecution) треба да се дистанцира од прекорот кој се упатува на определено лице поради повреда на општоприфатените норми ( гонење- prosecution). Терминот прогон потекнува од латискиот збор persequi,што во превод би значелода се следи со непријателска намера[8]. Лицето кое бега од гонење или пак казна и на кое му следуваат обвиненија за определено дело, обично не е лице со статус на бегалец.Треба јасно да се напомене дека бегалецот е жртва или пак потенцијална жртва на неправда, а не индивидуа која бега од рацете на правдата. Како што може да се види и од  издвоеното мислење на Лордовите од Домот на Лордовите во две специфични пресуди, прогонот е дефиниран на следен начин:

Потпирајќи се на ejusdem generis толкување, Одборот зборот прогон го толкување како членство во определена социјална група, што е насочено кон индивидуа која е член на таа група или пак кон лица кои имаат непроменливи заеднички карактеристики. Одборот продолжи со следната констатација дека споделените карактристики можат да бидат вродени како што е сексот, бојата или роднинските врски[9]

Праксата на државите кои  суштински се занимаваат со оваа прашање определува три фактори кои покажуваат, односно можат да укажат на тоа дали станува збор за прогон или пак гонење. Па така, во делот кој следува по детално ќе бидат обработени овие три фактори :

  1. Дали предметниот закон, односно законот кој се обработува, претставува закон за општа примена?
  2. Доколку се работи за закон во општа примена, дали истиот е донесен и се спроведува на дискриминаторен начин?
  3. Дали законот е наменет за таргетирање на определена група на луѓе, и дали има поставено легитимна цел заради која е донесен и дали истата цел може да ја оствари?

Закон за општа употреба е закон кој се однесува на целата популација. Најчесто законите за општа употреба се закони кои не се дискриминаторски, што не значи дека општите закони кои немаат дискриминаторска основа не можат да влијаат различно на различни луѓе и со тоа да претставуваат дискриминирачки закони. Законите или политиките кои се однесуваат на определена група на луѓе од населението, не претставуваат закони, односно политики кои се од општа примена. Со сигурност можеме да кажеме дека законите кои ги погодуваат или влијаат на адресирана група на луѓе, како на пример децата од ромска националностне можат да се опишат како закони од општа употреба. Законите за општа употреба не се дискриминаторски, но иако таквите не се дискриминаторски доклку различно влијаат на различни групи на луѓе самите стануваат дискриминаторски. Од тој аспект добро е да се определи дека можноста законот за општа употреба  селективно да се применува, секако дека може да резултира со дискриминација по било која основа. Доктрината за закон за општа употреба е резултат на судската практика која се користи како водич при правење на разликата помеѓу поимот прогон и поимот гонење.

Доколку законот за оппшта употреба се спроведува селективно, а таквото спроведување е базирано на некоја од основите наведени во Конвенцијата, тогаш може да биде обезбедена ззаштита на определено лице во согласност со Конвенцијата. Законот е од општа примена, односно неутрален доколку не се базира на една од основите кои се наведени во Конвенцијата како поттик кој на определено лице може да му нанесе дополнителен товар.Според тоа, ова е закон кој не претставува директна дискриминација за определено лице. Затоа селективна примена на законот кој е донесен за општа употреба доведува до концептот на суштинската, односно индиректната дискриминација.

Во некои околности законот кој се појавува како дискриминаторски во согласност со основите од Конвенцијата не означува прогон. Ова се случува во ситуација кога законот и неговата примена имаат легитимна цел, а самиот закон е изберен и донесен на таков начин за спроведување на така поставената цел. Кога определена расна, религиозна, национална група или пак имател на определено политичко мислење е предмет на санкција која генерално не се применува во определена држава, во таков случај голема е веројатноста дека самата санкција е дискриминаторска и прогонувачка за определено лице.Така, доколку законот за општа употреба навидум изгледа дека дискриминира во согласност со основите наведени во Конвенцијата, треба да се разгледаат условите и да се одлучи дали законот и неговото спроведување имаат легитимна цел и дали истиот е соодветно донесен за постигнување на целта.[10]

 
 

Дополнителни елементи кои се релевантни за поимот прогон

Другите елементи кои следат во текстот се дополнителни елементи кои се релеванти и подробно го објаснуваат поимот на прогон, а тоа се следните: елементот на мотивација, систематското однесување, каузалитет.

  • Елемент на мотивација

Дискриминаторскиот елемент на прогон во себе го инволвира и елементот на мотивација на страна на оние кои прогонуваат. Оправданиот страв токму зборува за стравот на лицето кое се плаши дека ќе биде прогонувано. Прогонот во себе го вклучува и самото нанесување на штета на определено лице. Луѓето се прогонувани поради определена перцепција која постои за нив или пак поради нешто што им се препишува од страна на оние кои ги прогонуваат. Конзистентно на тоа, со употреба на поимот прогон мотивацијата која се јавува кај нивите гонители е токму поради припадноста, односно идентификацијата со определена социјална група. Па така тоа на  едноставен начин може да се објасни како еден линк, односно еден сврзник кој стои меѓу два поими, односно од едната страна се наоѓа прогонот, од другата страна е членството на определена социјална група, а како нивен сврзник се наоѓа поимот поради тоа што. Па така едно лице е прогонувано поради тоа што  е припадник на определена социјална група.[1]

  • Систематско однесување

Поимот прогон во себе го вклучува и селективното вознемирување. Меѓутоа, не е неопходно однесувањето за кое се жали определено лице да биде насочено кон лицето како индивидуа.Лицето може да биде прогонувано затоа што е член на определена група која е предмет на систематско вознемирување. Се додека на лицето му се заканува штета и таа штета може да се смета како дел од систематското вознемирување определено преку причините кои ги наведува Конвенцијата, тогаш лицето е прогонувано врз основа на основите кои ги дава Конвенцијата. Заканата не мора секогаш да доаѓа од страна на Владата на националната држава од која потекнува лицето. Може да биде доволен и фактот дека државата не успеала или пак не била во можност да го заштити лицето од прогон.Селективното вознемирување кое го дискриминира определено лице врз основа на основите наведени во Конвенцијата, е карактеристично за поимот прогон[2]. Нe систематски или случајни акти се не селективни. Затоа не е предуслов да се наруши статусот на бегалец на лице кое се плаши дека ќе биде прогонувано во повеќе наврати или пак доколку се покаже серија од координирани дела насочени кон него за да може да се каже дека станува збор за систематски, а не изолирани дела насочени против едно лице. Тоа не значи дека треба секогаш да станува збор за низа на акти или пак серија од настани, туку едноставно да станува збор за настани кои не се случајни и од кои може да се утврди ова побарување, односно овој услов.

  • Каузалитет

Судската пракса, како и самата Конвенција не постигна соодветни резултати во изнаоѓање на соодветна дефиниција за пoимот каузалитет. Едноставно речено причинско-последичната врска не секогаш може да доведе до посакуваниот резултат. Најпрвин при определување на каузалитетот во поимот на прогон треба да се каже дека како примарно нешто од кое се поаѓа при определување на каузалитетот е причинско-последичната врска помеѓу припаѓање во определена социјална група и добро опрадваниот (основаниот) страв од прогон. Членството на определена социјална група секогаш треба да му предходи на самиот прогон. Но понекогаш, во некои случаи доволно е и само – идентификување со определена група за да постои прогон против определено лице.

Концептот на прогон е повеќестран концепт. Според постојаната судска пракса која постои во државите постојат повеќе елементи кои го определуваат поимот на прогон.Овие елементи во себе го вклучуваат систематското и дискриминаторско однесување, елементот на мотивација и причинско-последичната врска, односно каузалитетот помеѓу причинетата штета на лицето и основите кои се наведени во Конвенцијата. Тестовите кои се развиени за определување на поимот на прогон се незадоволителни, затоа што некои од овие елементи оставаат неизвесност во однос на нивниот обем и значење[13]. Овој факт не е непознат ниту пак изненадувачки од причина што некои од елементите меѓу себе се преклопуваат, немаат голем обем или пак едноставно се застарени модели. Има мислења на некои автори како што се Germov и Motta[14], кои сметаат дека единствен концепт кој што е целосно разбран во поимот на прогон е концептот на дискриминација. Доколку правилно се разбере и примени овој концепт може да даде кохерентност во оваа област на правото.Доколку поимот на дискриминација се применува на правилен начин може да ги даде и да ги објасни постојаните значења на правните принципи значајни за оваа област. Дискриминацијата е една од најважните инструменти за соодветно разбирање и толкување на оваа област, преку која може да се даде вистинското и најточното значење на поимот прогон. Дискриминацијата како единствен критериум во овој дел, која ја обединува врската помеѓу штетата која може да се нанесе на едно лице и основите кои се предвидени во Конвенцијата, може да послужи кохерентно и најцелисходно да се прави разлика помеѓу поимите прогон и гонење.Дискриминацијата како нов и најзначаен тест за определување на поимот на прогон е универзален принцип кој е општоприфатен. Како што наведов и погоре во текстот постои директна и индиректна дискриминација. Директната за разлика од индиреткнатаа е многу полесна за идентификација и директно ги напаѓа заштитените човекови слободи и права, додека индиректната навидум е неутрална, а  преку спроведување на определен закон или политика индиректно влијае на заштитените вредности на една личност. Во бегалското право е нејасно во кој аспект се дефинира поимот на дискриминација. Сепак во овој концепт, поимот за дискриминација не е целосно и длабински дефиниран, со што дискриминацијата се дефинира како третирање на определена личност поинаку (различно).

Заклучок

Сепак и покрај изложените аргументи и начини на разликување на прогонот од гонење, судската пракса и понатаму се соочува со неизвесности и несигурности во разрешавање на ваквите прашања.Вистинскиот начин, односно метод за разликување на овие два института е токму начелото или принципот на дискриминација.Овој принцип сепак не е универзално прифатен од сите држави и од судската практика во државите.Концептот на прогон во себе ги обединува во еден кохерентен систем сите доктрини и принципи кои го сочинуваат поимот на прогон.Прогонот како еден суштествен елемент во самата дефиниција на поимот бегалец во себе го обединува и концептот на дискриминација.Овие поими укажуваат токму на дисјунктивната неможност на лицата кои бараат меѓународна заштита, сфатена како заштита на едно повисоко рамниште која претставува гарант за загарантираните човекови слободи и права и sine qua non за степенот на развој и гарантирање на основните права признати од меѓународната заедница. При одлучување за тоа кое лице ќе добие квалификација и статус на бегалец, а воедно и заштита која ја добива лицето со добивање на самиот статус, важно е да се има во предвид карактеристичната природа на бегалското право. Бегалското право е единствена и специфична област на меѓународното право каде што потребите на поединецот ги надминуваат потребите на северените држави. Во есенцијална смисла тоа се заснова на капацитетите на една држава во обезбедување на заштита на една индивидуа, за разлика од миграцијата и миграциското шраво кое го определува токму нејзиниот антипод, односно што една индивидуа може да стори за државата во која е згрижена.[15]

Постерот во рамки на текстот и thumbnail на истиот е дело Вангел Крстиновски, во публикација Миграција и човекови права, Публикација на студентски трудови и плакати во уредништво на Ана Никодиновска Крстевска и Јана Јакимовска, Правен факултет и Ликовна Академија, Универзитет „Гоце Делчев“ – Штип, Штип, 2019

http://eprints.ugd.edu.mk/23209/ 

Фусноти

  1. Article 1 (2) https://www.unhcr.org/3b66c2aa10
  2. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 20043.        
  3. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 20044.        
  4. https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/protocolrefugees.pdf
  5. Penny Dimopoulos, Mirko Bagaric, The Shifting Mraning of Persecution in Australian Refugee Law: How Much Must One Suffer to be Deserving of Asylum?, 2003
  6. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 20047.
  7. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 20048.        
  8. Penny Dimopoulos, Mirko Bagaric, The Shifting Meaning of Persecution in Australian Refugee Law: How Much Must One Suffer to be Deserving of Asylum?, 2003      
  9. Издвоено мислење на лордовите од Домот на лордови за 2 пресуди, ISLAM ( A.P) V. Secretary of the State for the home department; REGINA V. Immigration appeal tribunal and another, 1999 https://www.refworld.org/pdfid/3dec8abe4.pdf
  10. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 200411.     
  11. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 200412.     
  12. Penny Dimopoulos, Mirko Bagaric, The Shifting Meaning of Persecution in Australian Refugee Law: How Much Must One Suffer to be Deserving of Asylum?, 200313.     
  13. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 200414.     
  14. R.Germov, F.Motta, Refugee Law in Australia, 200315.     
  15. Penny Dimopoulos, Mirko Bagaric, The Shifting Meaning of Persecution in Australian Refugee Law: How Much Must One Suffer to be Deserving of Asylum?, 2003
Користена литература
  1. Penny Dimopoulos, Mirko Bagaric, The Shifting Meaning of Persecution in Australian Refugee Law: How Much Must One Suffer to be Deserving of Asylum?, 2003,
  2. Mirko Bagaric, Penny Dimopoulos, Discrimination as the touchstone of persecution in refugee law, 2004,
  3. Germov, F. Motta, Refugee Law in Australia, 2003,
  4. Bacon, K. Booth, The intersection of refugee law and gender: private harm and public responsibility, 2000
  5. Bagaric, in defence of a utilitarian theory of punishment: punishing the innocent and the compatibility of utilitarianism and rights, 1999
  6. Bagaric, P. Dimopoulos, Refugee law: Time for a fundamental re-think – need as the criterion for assistance, 2003
  7. A.F. Bayefsky, The principle of equality of non-discrimination in international law, 1999
en_GBEnglish